民法理论论文范文（精选8篇）
民法理论论文 第1篇
近代民法与现代民法理论论文
民法的发展自成体系，但也不是封闭的结构，从近代民法与现代民法的比较可以看出民法又受到社会发展的巨大影响。其建立的基础是由经济基础所决定的，作者通过比较分析近代民法和现代民法的建立的基础判断、民法理念和价值判断等相关基础理论，希望对民法的基础理论研究有所裨益。
一、近代民法与现代民法的平等性和互换性
1.近代民法是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。
2.近代民法和现代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法和现代民法制度、理论的基石。近代民法第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。
第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。
3.我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。
这就是所谓的私法自治和契约自由原则。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的.发生有故意过失时才承担责任。这就是过错责任原则。因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。
4.近代民法随着生产力和生产关系的变革逐渐进化到现代民法平等性与互换性的丧失。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。
我国改革开放以来的现实已经充分说明，许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。
二、近代民法的理念――形式正义和现代民法的理念――实质正义
民法本身蕴含着正义，贯穿着对社会正义的追求。这种追求，叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。
例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。
而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。
例如情事变更原则，两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。
三、近代民法的价值取向――法的安定性和现代民法的价值取向――社会妥当性
不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理。
近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。其二，财产权保护的绝对化。其三，私法自治。其四，过失责任。
法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。
如日本《借家法》规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这样一来，战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。
基于以上分析我们可以看出民法是在不断发展变化的，为了解决现实社会中的矛盾，理论界和司法实践界都应鼓励我国民商法本土化发展与创新，从而紧跟我国的社会主义市场经济的前进步伐，更好的解决中国在发展中遇到的实际问题。
民法理论论文 第2篇
针对我国城市中的私有房屋的动迁事件中，存在很多的法律问题，根据我国的相关民法理论来讲，这其中存在一些最基本的原则以及房屋所有权的一些隐性本质问题。根据其中存在的问题，我国对私有房屋中的商用动迁指出一些不合理的弊端，并且由相关的法律机构对其中的问题作出裁判，这些问题的出现是直接关系到我国相关经济中的物权主义以及社会化的一些实际问题，同时对实际的国家土地行使权问题作出法律性的探讨。
伴随着我国的经济快速发展以及建设城市的大步伐，所需要的土地很多，需求的越来越大，促使整个经济的建筑的发展也在不断的加快发展的步伐。同时，最不可规避的一种情况就是要对现有的房屋进行一些主要的动迁，促使一些主要的城市私有房屋进行搬迁，其中的房屋归属权以及使用权就会发生变化，这样却能够给予商业化的城市发展带来有利的改变以及更加美好的建设条件。针对相关的房屋动迁问题，需要总结出一套实效可以实施的方案来进行，这样可以更加快速地进行动迁，提高动迁的效率以及降低动迁出现的一系列损失。另外，根据相关的我国民法理论，可以很好地看出有关的动迁人们在房屋的分析中，有着很多的弊端，然而，这些只有通过民法来对其进行分析，才能够很好的维护以及将人们的损失降到最低，这样也是为了更好的保护动迁公民的合法权益。
一、从法律的角度来阐述我国城市私有房屋的动迁
房屋的动迁，其实就是指经过有关的法律部门以及相关的法人代表对很多的民居土地进行一定条件下的转让，包括房屋的主要行使权力等等的行为。针对我国城市私有房屋的动迁，在我国的法律上，并没有明文来规定详细的细则，但是却会有相关的法律条文对平常生活中的房屋动迁进行法律性的管制，例如：商业的动迁、以及我国城市私有房屋的动迁就包含在其中。与此同时，对于动迁的形式有很多种，所以我国城市私有房屋的动迁就属于其中的一种，其实动迁还包含了市政方面的动迁，比如常见的就是公益项目有关的动迁。
其中，商业动迁是最常见，也是动迁中最主要的一种，针对商业的动迁以及市政方面的动迁，这两者之间有着很大的联系，同时也存在一些比较大的区别，例如：商业的动迁以及市政方面的动迁目的还是有一定的区别的：市政动迁，就是为了更好的加强社会主义的建设设施，为了最基础的公共建设需要，相关的行政机关就要对房屋的动迁按照正常的房屋动迁法律规定去执行，会给予房屋动迁的户主一定经济损失的赔偿，对于这种不平等的法律程序以及相关的法律授权规定，商业的牵动主要负责人就是合法的企业法人，这样的市政动迁的主要目的必须要明确，同时也要维护好自身的.利益条件，保障好自身的利益。
二、我国城市私有房屋的动迁中违反的相关基本民法原则
（一）违反我国城市私有房屋的动迁中不受侵犯的所有权和相关的基本民法原则
在我国城市私有房屋的动迁中，企业的最直接合法人就是动迁的主要人，然而，在实际的实施过程中，一般情况就是需要相关的土地管理者来进行协调，并且更好的管理企业法人所要动迁的城市房屋相关的工作。一方面，这样的工作性质就具有一定的强制性，不平等的双方之间协议关系就促使房屋动迁的居民没有可靠的力量进行权衡，同时也比较难控制好和保障好应得的合法权益。根据民法的规定，一些最基本的原则就是让房屋居民的合法权益受到合理的保护，以及维护好相关的正常经济活动，做好居民的合法法律支柱。与此同时，根据我国的民法规定，最基本的四项权益就包含很多的方面，有处分、使用、占有以及收益。针对这最基本的权益而言，所有应该被保护的权益人都应该受到合法的权益保护，同时这样的方式也是更好的保障一些不懂法律的居民权益。
另一方面，法律面前的权益关系，其实就是两个人与人之间的联系，这其中就有着一定的介质关系，这样形成的权力和义务也是很有关联的，这其中也是存在一定的义务关系和相互之间关系的支配等等。由此可知，房屋权益之间的联系就是人们自己之间的关联，所以，在法律当前的任何一种关联，其实就是受到他人控制的权力。针对房屋的所有权问题，对房屋的支配权就是整个核心权力，任何人的这种核心支配权都是受到合法保护的。任何被动迁者都应该充分的支配好自己房屋的所有权和使用权，房屋的占有所有人是可以自由的对其房屋所有权作出任何的决定的，这样就只是直接的对房屋所有权人的意志以及自由进行忽略，然而再给予他们一定的可以给予的经济补偿，这是完全错误的动迁方式，同时也严重违背了民法的基本原则。所以，在动迁的全部过程中，最基本的一致协议就是要未与房屋所有权人达成，这样才是打破强行拆除行为以及严重损害所有权人的民法权利的合法途径。
（二）违反我国城市私有房屋的动迁中民事主体的平等以及民法立法的宗旨
在我国城市私有房屋的动迁中，民事主体的平等以及民法立法的宗旨是最为基本的原则，事实上，针对社会的实践，企业的最直接合法人就是动迁的主要人，也就是企业独立法人的民事主体地位，这样更好的将民事主体地位更加优于个人的情况。针对我国城市的房屋动迁之中，要进行大量资金方面的投入，这样的情况之下，商业的动迁就要更好的为动迁中出现的法人权力进行考虑，并且做出更加合理的规划，同时也可以借助一些外在的力量进行解决，让整个结果变得合理。在这样物权的社会化生活中，这样的商业动迁理论是最为主要的法律依据，对整个商业动迁的过程起着主导作用，同时也会让整个人处在劣势的低位中。
另外，在市场经济的要求中，对于自由流通商品要求之中，就要更好的对商品正常的法律位置以及状况进行了解，这样也是一种体现法律地位平等的方法。由此可知，只要是违反了我国城市房屋动迁的主要秩序以及相关的法律规定，就必须要换取一些不必要的利益部分，这样更好的进行活动，这样的商业动迁也不会对市场经济造成任何的经济损失，反而更加能够促进市场经济的快速发展和健康进行，维护好市场主体之间的关系，让市场经济变得更加具有活力。
（三）我国城市私有房屋的动迁中物权社会化不符合我国的基本国情
在我国城市私有房屋的动迁中，物权社会化不符合我国的基本国情，虽然这种学说理论在我国的民法学界是比较兴起的，并且这个最主要的核心就是改变物权，让物权变得更加的绝对化，以及更加的社会化，这样促使民法的过渡可以更加的自然以及更能深入大家共同的心理和认可中。其实，物权社会化，就是将所有人的权力进行自行支配，不受到其他因素的干扰，产生一种强行的权力，但是物权社会化却说可以完全改变真正的绝对化，这样会产生一种社会功力化的物质限制权益，这样也会受到国家的强制性的管制和不必要的管束。在真正的商业动迁之中，我国的这种行政干预理论说都是比较直观的体现。与此同时，我国的市场经济也是比较新兴起的状态，这样在整个摸索的状态之中，就会比较的难实现，而且会对原有的经济体制造成严重的破坏以及会对当前的经济利益造成不必要的损失，甚至是严重的影响会促使整个经济体制的瓦解和受损害。由此可知，我国城市私有房屋的动迁中物权社会化不符合我国的基本国情，也不具有很强的或者和实际的实践意义。
一般来说，在我国城市私有房屋的动迁中，物权社会化是与我国的一些基本国情相违背的。例如：我国的城市居民中，很多的都是采取地税形式对土地的使用费进行支付的。国家在进行税款的征收时，就是在行使行政法的主要权力。国家这样对地税进行征收，是对配置社会资源很不合理以及很不利的，这样可以更好的参考房屋土地价格，并且来确定比较合理的地税额，这样可以很好的让居民根据地税情况进行选择居住的动迁位置情况，而对于有能力的开发者而言，这将是获得经济效益的好时机。一方面，国家的自身身份是具有主要的特殊性，很难做到单一担任一方主体，或者是作为主要的法律关系进行工作，这样同时有着很多复杂关系的主体，在进行国家权利以及相关的权力行使时有着很大的影响。
由此可知，针对我国城市的房屋动迁之间的关系而言，国家之间的征税是国家的权力，也是国家一定进行的程序，而被征税人也是需要严格服从的，这样就不会矛盾。同时，针对商业动迁，这期间的动迁私有房屋需要根据法律要求进行必要的思考。在商业的整个动迁过程之中，要尊重所有人的所有权，维护好相关的市场经济运行情况。
三、结语
民法理论在实际应用中的重要性 第3篇
【案例一】1952年土改时,杜元与其母共分瓦房四间,1964年其母病故。1963年,杜元与韩云结婚,一年后生育一子,取名杜山。1973年杜元因车祸死亡。1974年韩云带子改嫁安某,杜山改名安山。韩再婚前夕,将房屋租赁给孙某,议定月租5元。1975年,韩见孙生活拮据,将房屋赠予表弟孙某,孙十分感激,备了一桌酒席,请邻居作陪,当众酬谢了韩。1986年韩病故。1990年安山结婚无房居住,继父安某告诉他:“孙某住的是你生父的房。”安山知情后,即向孙某索要房屋,孙某以房屋是韩赠送的为由拒不归还,安山诉至法院。
下面我们就具体分析一下这一案例包含几个民事法律关系,以及每一民事法律关系在这一案件中的作用。通过分析,我们共发现这一案件中共有七个民事法律关系:(1)共有法律关系:房屋四间,杜元两间,杜元母亲两间。(2)继承法律关系:杜元母亲死亡,杜元继承其母两间,自己两间,杜元实有房屋四间。(3)婚姻法律关系:杜元韩云结婚,房屋为夫妻共有,房屋四间,其中杜元两间,韩云两间。(4)继承法律关系:杜元死亡,韩云.杜山[安山]继承杜元遗产,韩云原有房屋两间,继承杜元一间,实有三间,杜山[安山]继承其父杜元一间。(5)租赁法律关系:韩云将房屋租赁给孙某,此关系与本案析产无关。(6)婚姻法律关系:韩云改嫁安某,与本案析产无关。(7)赠予法律关系:韩云赠予孙某房屋四间,韩赠予的四间房屋,其中属于自己的三间,属于安山的一间。
所以,从以上分析可以看出,韩云赠予的四间房屋,属于安山的一间,赠予无效,应该归还给安山。这一案例的分析结果就是通过民法基本理论得以解决。
下面的这个案例更为复杂:
【案例二】管明松老人已经60多岁了,他无儿无女。几年前,村里把他定为五保户,管吃管住。1999年,管明松忽然得了重病,就把自己的两张存折,交给他的大侄子。侄子马上去找村干部,帮忙送老人去医院。可是,村干部柏其洲刚到,老人就去世了。
之后,老人的几个侄子陆续赶到,又翻到了老人的另6000元存折。看到这么多钱,大家都动了心。于是在村组长柏其洲的主持下,老人的丧事还没办完,26000元钱就被分光了。自始至终都在场的大侄子和三个侄子,每个都得到了4000多,主持分钱的组长也得到了3000元钱,剩下的钱一部分分给了在场的其它亲戚每人1000元,守夜的500元,其它的用于给老人办丧事。
知道了此事的死者的哥哥认为弟弟死时并没有立下遗嘱,按顺序,自己最有权力拿这笔钱。大侄子认为老人死时把存折交给了自己,就是老人的遗愿,自己就有权力继承这笔遗产。他把钱分给其他几个弟弟是出于人情。几个侄子也认为平时他们也对老人尽了一些赡养义务,因此,继承叔叔的一部分遗产,也理所当然。
村民们认为,正是当年没有人赡养老人,村里才把他定为五保户,老人的日常生活都是由村里照顾。当年,村里还和老人签了【五保户供养协议书】,协议里明确写道,管明松老人生前的一切生活由村里负责,老人死后所有遗产都应归村里所有。大多数村民都有相同的看法。有些人为了表示不满,甚至采取了极端的做法,这下子惊动了村委会。
村委会随即展开了调查,村长柏其洲认识到了自己的做法有问题,退了钱并交了1000元罚款。但要想从死者的几个侄子手里拿回钱就不那么容易啦。村里也为难了,按亲戚关系老人的哥哥应该继承遗产,按老人的遗愿,应该几个侄子得到这笔钱,按供养协议,遗产又该给村里,到底该如何处置,还真让人头疼。钱该给谁呢,只好诉至法院。
法院经过调查,取证,最后开庭审理做出判决:除了为老人治病和办理丧事所花费用,要求将老人剩余遗产全部返还给村委会。法院为什么做出这样的判决呢?法律依据是什么呢?
在这里我们要弄清楚以下问题:(1)所谓五保户,主要是对于被保的某个人在吃饭、穿衣、住房、医疗和死后丧葬等方面给予的一种特殊保障。享受五保待遇的通常是没有劳动能力,没有经济来源,也没有法定抚养义务的老人。(2)根据中华人民共和国继承法的有关规定;在继承时,有遗嘱继承的按遗嘱继承,但遗嘱应合法有效,没有遗嘱的按法定继承。(3)对于本案,如果按遗嘱继承,就看老人有没有遗嘱。那么,老人在死前将两万元存折交给其大侄子,是否可以认定为遗嘱呢。法院认为;这种行为应当是一种遗赠行为,但这种遗赠是无效的。因为,在这之前,老人已与他所属的集体经济组织[村委会]签订了五保供养协议。这份协议当中,已经把他死后的遗产留给了村委会。在这种情况下,老人再做另外的遗赠,那么这种行为本身和前面的协议是有冲突的,等于是把一笔遗产作了两次处理。在这个案件中,只有在对死者生前履行合同,尽了赡养义务者,才有权取得这份遗产因此后面的协议,按照法律规定当然是无效的。(4)在这个案件中还有一个特殊人物,就是死者的哥哥。按照法律来讲,如果发生法定继承,他当然是合法继承人,但是这种法定继承只能发生在没有遗嘱继承,同时也没有遗赠、没有遗赠赡养协议的情况下。那么有了五保供养协议,遗产应该处分给村委会,因此,他虽然有法定继承资格也无权进行继承。
通过以上两个案例的分析,我们知道,第一个案例是在弄清民事法律关系的前提条件下,依据相关民法理论,才能明确产权归属;第二个案例,则是在弄清继承法的原则和适用顺序的情况下,才能做出正确的判决。因此,我们在学习中,一定要注意理论的全面掌握,在实践应用中,一定要注意理论的研究,合理运用。所以我们一定要学好法学理论,认识理论学习的重要性
摘要：民法在法学中是一个很繁杂的范畴,它涉及的范围广泛,而且细节繁杂,理论分支多,在实践应用中,容易让人对理论点的把握产生歧义,对于同一问题的理论应用往往无所适从。本文力求通过对实际案例的分析,对照民法理论说明理论学习的重要性。
关键词：民法理论,实际应用,重要性
参考文献
对我国民法法典化的理论探讨 第4篇
[关键词]民法法典化；《民法总则》；民事单行法；开放性法律体系
一、我国民法典的三次起草
(一)第一次民法典起草
1954年，根据宪法规定，由全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法草案。分为总则、所有权、债、继承四编，共525条，主要参考1922年的苏俄民法典，标志我国民事立法和民法理论对苏联民事立法和理论的继受。
(二)第二次民法典起草
1962年，中国开始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅包括三编：总则、财产的所有、财产的流转。
(三)第三次民法典起草
1979年11月，在当时的全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。
二、民法法典化进程中的焦点问题
在1998年倡议制定民法典时, 学界主要围绕以下三个问题展开了讨论: 一是要不要制定民法典和现在是否有条件制定民法典。二是制定民法典应采取何种体例, 是民商合一还是民商分立。三是民法典的体系如何构造 。①
三、我国民法法典化的必要性和可能性
（一）我国民法法典化的必要性
民法典是调整商品经济关系的基本法，是在民事法律关系领域保障人们权利的基本法，是保障市场交易有序发展的基本法。我们要建立社会主义市场经济，要实现中国的法治化，没有民法典这一基础是无法达成的。
（二）我国民法法典化的可能性
1.我国经济和政治上的发展为我国民法的法典化提供了客观条件。
从改革开放以来，我國的经济发展突飞猛进，同时我国的政治体制改革目标和方向也已经制定。这种经济和民主政治上的长足进步使我国民法法典化有实现的可能。
2.我国的法学正在逐步走向成熟，对于民法理论的研究取得了很大成绩。
自2009年末，中国通过了侵权法、民法典的三大支柱：侵权法、合同法和物权法已经建立。民法学家的努力和研究基础，为我国民法法典化提供了重要的主观条件。
四、民法总则与中国民法法典化的关系
制定《民法总则》最主要的优点在于，为自然人、法人从事民事法律行为确立行为标准，并为法官裁判民事纠纷提供基本的准则。《民法总则》将各项私法规则的共同要素加以归纳和抽象，并在民法典总则中集中规定，从而避免民法典各分则将同一个问题重复规定，或设置大量采用准用性条款。
五、民事单行法与民法典的关系
（一）民法典对单行法的指导作用
民法典和民事单行法应当是一般和特别的关系，也就是说，单行法是对于民事法律关系中的特别事项而制定。民事单行法在很大程度上可以说是由民法典的一般规则和基本事项发展而来的。
(二)民事单行法对民法典起到补充作用
民事单行法在内容上对民法典有补充作用。民法典不可能也不必是包容万象的，民事单行法此时就应该适应社会的发展和变化，在不对民法典改变的前提下对民法典的内容做出细化的规定。
六、中国民法法典化的思路选择
（一） 中国民法典是封闭的还是开放的
对于未来民法典体系的设想，笔者认为中国民法典应该做到有限、适度的开放：
1. 融合大陆法系和英美法系的优势，做到法系的开放性。
2.不局限于民法法典的基本结构，做到体例上的开放性，比如人格权法、侵权行为法单独成编等。②
3.整合民法典的内容，体现内容的开放性，例如将亲属法回归民法典，规定一般人格权等。
（二）中国民法典的中国化与国际化
1.中国民法典是中国化的
实现中国民法法典化的道路，一定要坚持中国的现状，立足于中国的国情以及法律发展程度分步骤分阶段进行。
第一, 要从中国的民事立法经验出发, 总结出我国的民法典体系的构建的先进元素。在体系的构建中, 书中多次指出, 我国的民法典体系, 要立足于中国的国情以及现实, 要认真总结以及借鉴民法通则及其他民事立法的经验。
第二, 要从我国的司法审判经验出发, 挖掘出民法典体系的构建的先进元素。
第三, 要从中国民法学者十多年来对民法学的研究发展的成果出发, 建构中国特色的民法典体系。自1998年以来, 我国的民法学者就民法典的编纂方式、体例等各方面的内容, 进行了深入的积极探讨, 这是我国民法典的构建所需要吸收的理论研究的成果。
（二）中国民法典是世界化的
作为关心人、重视人、使人成其为人的民法, 更应该强调人的尊严与人的全面发展。我国民法典
的制定, 更应该贯彻这一普世的价值, 从而实现中国民法的世界化。
[注释]
①参见王利明《论法典中心主义与我国民事立法的体系化》
②参见本文：五、民事单行法与民法典的关系
[参考文献]
[1]黄茂荣.法学方法与现代民法[M ].北京: 中国政法大学出版社, 2001.
[2]王利明.民法典体系研究[M].北京: 中国人民大学出版社, 2008.
[3][德]韦伯.经济与社会:下卷[M].林荣远译.北京: 商务印书馆, 1997.
[4]王利明. 我国民法典重大疑难问题之研究[M].北京: 法律出版社, 2006.
[5]王利明. 中国民法典的体系[ J].现代法学, 2001,( 4).
[6][ 意] 桑德多斯奇巴尼.法典化及其立法手段[ J].丁玫译. 中外法学,2002,( 1).
[作者简介]李玫馨，中国政法大学比较法学研究院 2010级研究生。
民法理论论文 第5篇
此外，经过长期的历史积累，民事法律理论形成了丰富的文化底蕴，存在众多的民法学派，很多考生经过了法律的学习之后，往往对于一些民法学派的观点各执一词，但是现行民事法律条文的规定内容才应当是考试的标准答案，千万不要去研究过多的学术争议，考试中一定不会涉及有争议的问题。
当然，熟悉民事法律条文，并不是让大家背诵法律条文，而是应着眼于把握这些法律中所体现的立法内容。由于我国目前尚无民法典，所以，民法考前复习和应试时所涉及的单行民事法律文件较多，其中，比较重要的有：《民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》、《婚姻法》等，
在掌握法律条文的过程当中，很多考生感觉民事法律理论所包含的具体民事制度较多，互无联系，又缺乏系统性。但这只是表面现象，从本质上讲，民事法律理论中的各项民事制度绝非一盘散沙，它们彼此之间均存在着内在联系，具有较强的系统性。如果大家能够把握民事法律理论的系统性，自然可以提高民法的复习效率，取得较好的复习成果。
把握民事法律理论系统性的关键在于民事法律关系。民事法律关系是民事法律规范对其调整对象―――市场经济关系中的财产关系和人身关系进行调整后产生的法律结果，即上升为思想意识的民事权利和民事义务关系。民法的这一调整功能涉及到整个民事领域，故此类民事法律关系普遍存在于各项民事活动中。由于每个民事法律关系均包含主体、客体和内容三个要素，而每个民事法律关系的产生、变更和消灭均以相应的民事法律事实作为前提。由此可见，每项民事活动都表现为具体的民事法律关系，进而均通过其主体、客体和内容以及相应的民事法律事实来表现该民事活动的具体内容。民事法律关系及其三要素构成的普遍性和民事法律事实引起民事法律关系产生、变更和消灭的普遍性，成为贯穿各项民事法律制度的主线。
学习民法典理论与实践心得 第6篇
《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新时代党的创新理论在我国社会主义法治建设领域结出的硕果，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是老百姓的生活百科全书，它的实施关系千家万户，做好《民法典》的普法宣传是今年的重中之重。
明法于心，守法于行。民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里，而普法就是要帮老百姓了解熟悉这本“社会生活的百科全书”。法律要发挥作用，离不开全社会对法治的真诚信仰。只有在普法中把人民群众的法治需要真正重视起来，才能让全社会更好养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，进而培养起解决问题靠法的意识和能力。
民法典普法工作要注重宣传形式。一方面要做到线上宣传广覆盖。充分利用网站、两微一端、电子显示屏等新媒介，不断提高民法典普及宣传的影响力和传播力。另一方面要做到线下宣传讲实效。通过张贴宣传挂图、设置宣传展板、悬挂横幅、更新普法宣传栏、入户走访面对面等方式，向广大群众宣传民法典，普及相关法律法规。
民法典普法工作要抓好具体措施。一是要通过讲解《民法典》立法背景、重要意义和重点内容，引导广大群众关注民法、学习民法、运用民法、维护民法，养成自觉守法、遇事找法、化解矛盾用法、解决问题靠法的良好思维习惯。二是紧扣重点对象。将民法典规作为国家机关工作人员学法用法重要内容，纳入党委(党组)理论学习内容和单位部门“谁执法谁普法”责任清单。三是深化宣传成效。对《民法典》进行系统梳理，突出重点和框架，供全体党员下载、查阅、自学，确保宣传效果喜闻乐见、入脑入心。
广泛深入开展民法典普法工作，营造浓厚社会氛围，要把民法典普法工作作为“十四五”时期普法工作重点来抓，把民法典纳入国民教育体系，形成铺天盖地的强大声势，努力营造全民尊法学法守法用法的浓厚氛围，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，真正让民法典走到群众身边、走进群众心里，成为指导社会生活的“百科全书”。各级领导干部要充分发挥“关键少数”作用，带头尊崇民法典、敬畏民法典，自觉做学习、遵守、维护民法典的表率，把掌握和运用民法典作为履行自身职责、做好群众工作、推动改革发展的必要知识、必备能力、必需本领，不断提高依法保障人民群众合法权益的能力和水平。
《民法典》是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。四大检察工作中，不仅是民事检察，其他各项检察业务都要结合《民法典》承载的法治精神、基本原则、具体条款，深入贯彻研究，推动“四大检察”、“十大业务”的深入发展。
在中央政治局就“切实实施《民法典》”举行集体学习时特别强调，要加强民事检察工作，加强对司法活动的监督，畅通司法救济渠道，保护公民、法人和其他组织合法权益，坚决防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷。这为推进新时代民事检察工作创新发展提供了根本遵循。但从总体上看，民事检察工作依然是短板、弱项、离“做强”还有不小差距。实际上，《民法典》与“四大检察”都有紧密联系。此次《民法典》合同编不同于《合同法》的是，在其第三分编专门对准合同有关内容进行了规范，所谓的准合同和合同不同的是，合同是双方意思表示，而准合同是单方意思表示。准合同主要指两类，即无因管理和不当得利。《民法典》准合同编颁布对推进全面依法治国、对发展社会主义市场经济、推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。
xx日通过《中华人民共和国民法典》，自2021年x月x日起施行。
作为新中国成立以来第一部以“法典“命名的法律，民法典是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，凝聚着14亿人民的共同意志和梦想。民法典是一部贯彻以人民为中心的发展思想、保障人民群众美好生活需要的大法。民法典是一部有利于坚持和完善社会主义基本经济制度、保障社会主义市场经济健康发展的大法。民法典是一部推动社会共建共治共享、促进社会和谐有序的大法。民法典是一部弘扬社会主义核心价值观、保障社会主义先进文化的大法。民法典是一部树立法治大国形象、提升国际法治话语权的大法。
民法典与我们的生活联系十分密切，可以称之为社会生活的百科全书。《中华人民共和国民法典》是民事权利的宣言书和保障书。民法典有7编加附则共84章、1260个条文构成。第一编为总则，之后依次为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。这里面其实把一个人在社会上，从出生到死亡所拥有的权利和参与社会生活的方式全部讲到了。
总则讲自然人、法人和非法人组织，作为参与社会生活的主体，他们的行为能力和权利能力，讲的是人们在社会上安身立命的资格。
第二编物权则是讲人在社会上实际拥有哪些权利，你已经占有什么、你该占有什么、不该占有什么，讲的是人们在社会生活中安身立命的能力。人在社会中，有了物权，有了物品要进行交易，接着进入下一编合同。
有了交易，人吃饱喝足了，就开始考虑自己能活多久、活着要不要讲仁义礼智信等方面，那就进入了第四编人格权，其中最重要的问题就是个人的知识产权，个人信息保护。有人说推销电话是盗窃，因为他未经同意打电话占用了你可能1秒时间，相当于偷走了你的1秒时间，毕竟人的生命是由时间组成，偷窃时间可能比偷窃物品还严重。人格权入编曾有争议，但人格权只有入编，民法典才具有“人格”。
第五编是婚姻家庭，人在世上，每个人的身份特征最主要的就是家庭。歌手费玉清在退隐时曾说过一句话，“父母在，人生尚有来处;父母不在，人生只剩归途”。他说父母去世后，感觉人生失去了归属，舞台和掌声弥补不了他的失落，因而决定退隐，不再唱歌，讲的就是家庭的重要。
有学者说应该叫家庭婚姻，先家庭后婚姻，但是普遍认为是先婚姻，后家庭。人在社会上通过一种自愿的行为，归属到不同家庭中，再组成这个社会。婚姻和家庭当中有很多权利义务的分配，比如说婚姻怎么去缔结，怎么去维持，怎么去解除等等。婚姻家庭编涵盖了婚姻法，我国除了宪法之外，最早的便是婚姻法，于1954年出台。
有了家庭婚姻之后，会产生一个后续分配的问题，这就产生了第六编继承。这一编解决新生代和老生代代际之间的关系，雁过留声，人过留名，死亡之后，人的财产等等怎么处置，就要通过有序继承来解决。
第七编讲的是侵权责任。侵权是现代社会生活当中非常常见的一种现象，侵权不一定要故意，比如阳台放了什么东西，不小心掉到楼下砸到人，房主不是故意的，但依然有责任，是过错。现代社会侵权行为与传统侵权行为相比，种类繁多，有些甚至不易察觉，不用面对面。比如网络辱骂，黑客窃取账号等等。
民法典1260条，基本把每个人的社会生活都囊括进去了。民法典把看似有关没关的一串法律，串到了一起，实际有着深刻的哲学思维和逻辑体系。宪法重在限制公权力，民法典重在保护私权利，实际上，民法典就是民事权利的宣言书和保障书，事关每一个公民从出生到死亡这一过程中所有的法律，与每个人生活息息相关。我们都应该好好学习民法典，这样可以帮助我们更好的生活。
《民法典》就如一块千锤百炼，无比坚固的“磐石”，铺就在“复兴号”列车带领人民驶向更加幸福的道路上，即使在未来可能还要面对更多更大的风浪，但只要人民群众齐心协力、万众一心的这块“基石”在，就能让列车稳稳地全速前进。
民有所呼，法有所应。人民群众反映强烈的许多问题，民法典作出了明确回应，如：《民法典》中对各种“人肉搜索”、非法盗取他人信息的行为作出了明确规定，突出的特色规定有“离婚冷静期制度”、“继承人宽恕制度”、“自助行为制度”，确立了“自甘风险”规则，同时对遗体器官捐献、职场和校园性骚扰、非法从事与人类基因、人体胚胎有关的医学和科研活动严格规范。因此，《民法典》将在保障人民权益，增进民生福祉方面发挥越来越重要的作用。
民法理论论文 第7篇
民法典与特别民法的关系可以分为两种模式，一是新民事自然法的模式，二是技术中立的模式。对于前者来说，此模式的特点是在民法典中对政策型特别民法予以了合理纳入，新的民事自然法可以让商、民二者结合，并且将一部分自身权利进行了合理纳入。对于后者来说，技术中立模式可以对国家法律建构以及法律续造予以环保保障，它可以对存在于法律之间的自由形态进行塑造，可以满足高度集中的资本主义投资的法律需求，消除职业特权。在此种模式下，我们可以将民法典与也别民法的关系理解为经、权关系，社会政策的权利变化是特别民法的依据，民法典与也别民法在一定程度上会站在对立面。如在特别民法中，会确立社会角色，而在民法典中，规范的对象主要为人格，而人格是具有抽象特征的。在技术规则中，民法典纯粹性会得到保障，资源分配功能与个性是呈反比的，资源在分配中的功能会随着自治个性的增强而削弱，会对多元政治干预予以远离。
(二)建构方法
针对民法典无法对全民民事法律规范予以囊括的现状，针对市场经济急需完善的实情，应该对行政型特别民法重要地位和民法典法治期望极高的两大问题予以考虑，进而使得民法典与特别民法关系建构中进一步完善。
1.民法典的技术中立
过去，民法典中的技术中立主要表现在规则、制度以及原理上。这种技术中立可以让民法典中内容的真理性以及永恒性加以强调。现阶段，我国很多企业在经营发展中采用的管理模式都是公法与司法结合的方式，这样可以对公法的执行造成一定阻碍。对此，立法机构需要针对企业内部规定法律进行系统归类，将企业所必需的民法法律细则归纳入民法中，将和行政相关的法律规定归纳到行政法，进而强调民法典的技术中立性，在发展过程中，需要强化物权、削弱所有权，进而使得债权内容得到分割，并进行再次整合。以家庭法为例，在对家庭法进行整改时，就需要将财产法逻辑视为基础问题，这对于保障社会文化具有重要意义，对于我国公民道德观念的改善就有重要作用。
2.特别民法在构建中的关键
特别民法具有多种不同功能，但依然存在弊端，对于我国民法典特别针对的社会现象来说，特别民法还不具有良好的满足效果。对于民法典与特别民法关系的建构需要从法典重构以及法典解构等方面进行考虑分析。法典结构应该保障民法典的传统价值，应该保障民法典的传统地位，且应该允许确立特别民法。在法典重构方面，需要让我国民法典对我国社会经济的不断发展予以适应，并对特别民法进行整合，在当前市场经济的条件下，在法律体系中，应该让民法典保持核心地位。也就是说，在市场经济法律体系建设中，民法典应该是重中之重，它是保障市场交易稳定性的基础。在构建法制体系时，排他效力与法人制度是最为重要的两大因素，因此，在关系建构过程中，应该对此进行合理利用，在物权法指导下，我国立法机构可以确立征收制度，可以在个人所有权法律体系建设中纳入投资条款，完成建构民法工作。针对我国民法典建立要晚于西方发达国家多年且当前民法典不够具体与完善的现状，此举显得尤为重要[2]。因为民法典建构和完善的时间较晚，在世界范围内，我国民法的.发展轨迹存在特殊性，因此，我国在借鉴西方国家法律规范的同时，应该结合我国社会主义现状，对此，我国应该对民法典进行不断探索与创新，确保民法典在市场当中的地位。
(三)新民事自然法模式
经济与社会正在不断发展着，与此同时，民法典所体现的自身局限也随之越发明显，民法典的内容已经不具有较广的涵盖范围，在市场经济中，还存在很多问题需要依靠法律来对其予以解决，因此，应该明确基本导向的不断创新、技术中立的不断创新就是未来发展的目标，结合于此，可以发现新的民法典在适用性方面更强，新的民法典是一种民事自然法模式，这种模式起源于《意大利民法典》，在商民方面是合二唯一的，且对于劳动法来说，它的成编是独立的，同样，《德国民法典》、《荷兰民法典》等多种法典都采取了这样的模式，我国在采取这种模式时，具有着精确定义的特点，但针对国外法典进行分析，可以发现只有部分消费者法被纳入其中，因此，我国只能对此进行借鉴，在建设法律体系、建构民法典与特别民法的关系时，应该对常规的特别民法以及补充型特别民法都给予足够的重视，在社会法与经济法中将其纳入，在法律主体地位中，民法典的维护具有重要地位，随着民法阶段的到来，随之而来的挑战也应该全部面对。
3 结论
综上所述，通过立法机构针对企业内部规定法律进行系统归类、排他效力与法人制度的合理利用等措施，可以让我国民法典与特别民法的关系建构更为合理，我国未来的民法典在纳入政策型特别民法之中，在保持私发纯粹性的同时，还将成为家庭生活和市场经济的基本法律。
参考文献
[1]曹智雄.民法典与特别民法关系的建构[J].法制与社会，，03：15-16.
[2]赵勇.民法典与特别民法关系的建构[J].法制博览，2016，30：202-203.
作者简介
民法理论论文 第8篇
关键词：民法,法律行为,婚姻登记,有效性
一、民事法律行为的成立
( 一) 民法理论中的民事法律行为的成立
民事法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所需的要素。法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题, 属于事实判断, 体现的是客观的事实; 而合法性直接与该事实的效力相联系, 是价值判断, 体现的是国家对法律行为主体的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。这也是现在学界的通说。[1]
意思表示是民事法律行为的核心, 因此只要有意思表示存在, 则民事法律行为存在, 即成立。意思表示本身内在的包含三个要素[2]: 其一, 行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图, 即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果; 其二, 行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容; 其三, 通过一定的方式表达出来。同时意思表示存在必然行为人也存在。
法律行为成立, 对行为人就产生了法律约束力, 因为行为人通过意思表示为自己和他人设定了权利义务, 也即法律关系产生。因为法律行为制度的目的在于, “给个人提供了一种法律上的权力手段”, [3]让个人能在合法的范围内, 按自己的意志构建法律关系, 实现个人的需求。[4]
( 二) 我国《民法通则》中的民事法律行为成立
根据我国《民法通则》第五十四条, “民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。按传统民法理论可知, 合法性是一种价值判断, 是公法对私法意思自治的干预, 而民法的基本原则是意思自治, 则据此可得出第五十五条规定的民事法律行为应当具备的条件 ( 实质要件) 、第五十六条规定的形式要件皆是民事法律行为的生效要件。第五十七条规定: “民事法律行为从成立时起具有法律约束力”, 从法条之间的联系以及五十七条自身的内在联系来看此条规定的应是生效后的法律效力。然而《民法通则》文义上使用“成立”表述, 实将成立与生效的混同。国家意志在民事法律行为成立之时就介入使得从理论上来说所有的民事法律行为都是合法行为, 于是实践中便给无民事行为能力人实施的买卖行为的定性问题带来困难, 所以我国《民法通则》第五十八条至六十二条又创新性地创设了“民事行为”这个上位概念, 以及“无效的民事行为”, “可撤销的民事行为”概念。但即使如此, 其根本的逻辑缺陷仍无法被掩饰, 比如无法与我国其他民事基本法进行逻辑上有效的衔接, 设若要约的意思表示一旦做出就生效, 那么我国《合同法》就没有区分撤回和撤销的必要了。
综上所述, 这种技术上的弥补性创制及实践中、理论上民法的发展, 恰恰反映了传统大陆法系民法思维的合理性, 也是我国今后《民法典》编纂成就后与现今《民法通则》区别之所在。
二、围绕“登记”展开的婚姻成立和生效
( 一) 从民法理论角度看婚姻行为
婚姻行为是双方法律行为, 根据中国的习惯, 往往是男方求婚, 女方同意, 所以相对于合而不同、各谋其利的合同, 常常被类比为“合而同之”的契约。婚姻本身是指男女双方共同生活的意思表示的合意。因此原则上双方意思表示一致时婚姻成立。然而婚姻关系涉及身份的变动, 具有很强社会性, 因此这种意思表示一致往往需要后续的公示 ( 结婚程序) , 包括非法定公示方式, 比如宗教仪式和世俗仪式; 以及法定公示方式, 比如登记以领取结婚证。
我国采法定登记方式, 从民法角度看, 当事人申请婚姻登记的流程完全体现了国家对合法婚姻的要求, 所以婚姻登记是婚姻生效要件。具体分析如下:
《婚姻法》第五条规定的“结婚必须男女双方完全自愿, 不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”, 即是传统民法理论对法律行为之当事人双方意思表示一致、真实的要求, 在登记流程中体现为《婚姻登记条例》第四条的“男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关”; 《婚姻法》第六条规定了法定婚龄, 即“结婚年龄, 男不得早于二十二周岁, 女不得早于二十周岁”, 即是特别法规定的民事行为能力, 在登记中体现为《婚姻登记条例》第五条的“出具本人户口薄、身份证”; 《婚姻法》第七条的“禁止结婚之情形”, 即民法上之不得违反法律或者社会公共利益、公序良俗, 在登记中体现为《婚姻登记条例》第五条第一款第二项, 即要求填写并宣读《申请结婚登记声明书》。通过一一与有效要件对应可知, 《婚姻法》第五、六、七条规定的应是婚姻生效要件, 具体在实践中体现在登记的程序上。
( 二) 从婚姻法自身体系看婚姻行为
笔者的结论是婚姻登记是婚姻关系成立的要件。得出此结论的原因可通过法条看出:
1.《婚姻法》第八条, “取得结婚证, 即确立夫妻关系”
根据文义解释, 婚姻登记是婚姻关系成立的要件。笔者认为其逻辑混乱在于, 通过上述分析, 取得结婚证是合法性确认的结果, 而根据传统民法理论, 夫妻关系是婚姻成立时产生的, 此处将有效与事实成立合一, 倒是符合了《民法通则》文本的规定, 初衷也是断案方便, 加强人们对结婚须合法的意识。本来婚姻成立是源于婚姻行为 ( 法律行为) , 自然会发生法律效力, 只是并非合法婚姻, 婚姻有效性未得到国家认可。但此处将夫妻关系的成立后延至登记, 实际上否认了有夫妻之实、但未领取结婚证的婚姻的法律效力, 不利于对这种法律事实的保护。
所以, 有些教科书上所谓“办理结婚登记后, 婚姻即具有法律效力, 受国家的承认和保护”的表述, 用民法理论思维看来, 应当去掉第二句“婚姻即具有法律效力”。
2.《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国婚姻法> 若干问题的解释 ( 一) 》第五条
“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女, 起诉到人民法院要求离婚的, 应当区别对待:
( 1) 1994 年2 月1 日民政部《婚姻登记条例》公布实施以前, 男女双方已经符合结婚实质要件的, 按事实婚姻处理。
( 2) 1994 年2 月1 日民政部《婚姻登记条例》公布实施以后, 男女双方符合结婚实质要件的, 人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记; 未补办结婚登记的, 按解除同居关系处理。”
本条仍然坚持了我国《婚姻法》对婚姻行为成立导致婚姻关系成立的人为分割。笔者的理由是, 就 ( 1) 而言: 不是事实婚姻行为, 而是结婚实质要件, 构成事实婚姻。所以1994 年2 月1 日之前事实婚姻成立, 但之后才符合实质要件的, 要适用第 ( 2) 款。就 ( 2) 而言, 补办结婚登记的, 是离婚之诉。于是从理论上说, 补办之前的婚姻是事实婚姻。然按照解释 ( 一) 第四条, “婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”来说, 补办前的婚姻则是合法婚姻而非事实婚姻。为何要从夫妻均符合结婚的实质要件时开始婚姻效力呢? 根据《婚姻法》第八条, “取得结婚证, 即确立夫妻关系”, 其不承认婚姻关系事实成立而未登记时的婚姻效力, 故婚姻法语境下的“婚姻关系的效力”即指有效性 ( 并非婚姻成立的效力) , 实质要件涉及的就是有效性、合法性问题, 故婚姻的合法性自然需要溯及到补办前符合实质要件时, 这是解释 ( 一) 第四条这样规定的原因。不补办婚姻登记的, 诉讼之前是同居关系。所以实际上第五条的规定, 使得从我国婚姻法上来说事实婚姻已不存在。
另外, 根据 ( 2) 的规定, 进行离婚之诉要先补办结婚登记可推出, 《婚姻登记条例》和《婚姻法》若干问题的解释
( 一) 不认为补办前的是婚姻, 同样也表明了婚姻登记是婚姻关系成立的要件。
( 三) 余论
本文认为既然从民法理论看, 法律行为成立的法律效果是产生法律关系, 排除非法律关系, 同时产生对当事人的法律约束力, 并且这个成立的法律行为等待有效性评价。那么, 《婚姻法》若干问题的解释 ( 一) 不看这个法律关系的内容是什么, 而是根据一个性质尚有争议的、固定化的法律事实断定法律关系的类型, 是违背民法法理的。《婚姻法》若干问题的解释 ( 一) 的第四条再一次坚持了婚姻成立与婚姻有效的合一, 哪怕是追溯的效力亦是如此, 何以见得? 由以上 ( 二) 1、2 已可知根据婚姻法, 登记意味着婚姻成立, 那么登记的效力自然应从婚姻成立之时开始, 但由于至少当事人按照法律规定补办了, 登记前的关系自然也要保护, 若说溯及到事实上成立之时, 则一方面产生事实婚姻的定义问题, 另一方面与登记是成立要件的规定相混淆、甚至相矛盾, 因为登记成立的法律目的之一即是排除事实成立, 所以规定溯及到符合婚姻有效条件, 倒才更符合婚姻法逻辑。
综上所述, 婚姻法的对法律行为成立和有效的思路与《民法通则》有相似之处。对比民法理论, 可以看出婚姻登记的性质由于婚姻法的规定变成了婚姻成立要件, 并且还伴随着成立与有效的混同。初学者不仅应了解《民法通则》、《婚姻法》规定的内容为何, 更应了解其为什么这样规定, 需要运用民法理论来进一步探讨。
参考文献
[1]吴汉东, 陈小君.民法学[M].北京:法律出版社, 2013.
[2]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社, 1994.
[3][德]迪特尔.梅迪库斯著, 邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社, 2000.
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